En este artículo se interesa abarcar el análisis de ciertas leyes que proclaman la punición del administrador o representante legal de una empresa, cuando se compruebe que ésta última resulta penalmente responsable. Los cuerpos normativos que se detallaran en lo adelante reconocen que la persona moral puede ser considerada como infractora de la norma penal, en cuyo caso la pena de prisión recaerá en la persona física que ostente la calidad de administrador o representante legal de la empresa infractora.
Los cuerpos normativos de que se tratan son: 1) Ley No. 3143, sobre Trabajo Realizado y No pagado, y Pagado y No Realizado; 2) Ley No. 11-92, que dispone el Código Tributario; 3) Ley No. 16-92, contentiva del Código de Trabajo; 4) Ley 62-00, que modifica la Ley 2859, sobre Cheques; y, 5) Ley No. 631-16, sobre Control y Regulación de Armas, Municiones y Materiales Relacionados. A continuación se precisan las disposiciones correspondientes que ahora interesan:
“Artículo 4, de la Ley No. 3143. Cuando el infractor a la presente ley sea una persona moral, la pena de prisión se aplicará a los administradores, gerentes, representantes o personas que tengan la dirección de la empresa”.
“Artículo 235, de la Ley No. 11-92 (Código Tributario). Cuando se trate de personas jurídicas, sucesiones indivisas y demás entidades colectivas o en el caso de los incapaces, la pena de prisión se ejecutará en las personas de sus representantes”.
“Artículo 211, parte, de la Ley No. 16-92 (Código de Trabajo). Cuando el infractor de este artículo sea una persona moral, la pena prevista se aplicará a los administradores, gerentes, representantes o personas que tengan la dirección de la empresa”.
“Artículo 722, de la Ley No. 16-92 (Código de Trabajo). Cuando el infractor sea una persona moral, la pena de prisión se aplicará a los administradores gerentes, representantes o personas que tengan la dirección de la empresa”.
“Artículo 66, Párrafo I, de la Ley 2859, modificado por la Ley 62-00. Se prohíbe el otorgamiento de la Libertad Provisional Bajo Fianza a los prevenidos de la violación a la presente ley. Cuando el violador sea una persona moral, la pena se impondrá a su representante legal, gerente o administrador”
“Artículo 66, Párrafo I, de la Ley No. 631-16. En los casos de las personas jurídicas se les establecerá al representante legal una pena de tres (3) a cinco (5) años de privación de libertad y multa equivalente de veinticinco (25) a cincuenta (50) salarios mínimos del sector público y una carta de amonestación con copia al expediente de registro, el que servirá de justa causa para una posterior cancelación de la licencia de portación y tenencia de arma de fuego”.
Bajo los esquemas legislativos acabos de citar, la persona jurídica se toma como infractora de la norma y como penalmente responsable de su propia transgresión. En este sentido, se indica que existe una coexistencia entre responsabilidad y culpabilidad[1], de tal modo, que la frase de penalmente responsable se hace sinónima de penalmente culpable. Esto se reafirma de acuerdo a que la culpabilidad se define en su contenido como el conjunto de condiciones que determinan que el sujeto autor de una conducta típicamente antijurídica y atribuible sea considerado como criminalmente responsable de la misma[2].
De igual modo, el sustento puede venir de los criterios formales que definen al Derecho Penal, estos son, la pena y las medidas de seguridad, cuya imposición deviene en la comprobada responsabilidad penal –culpabilidad– basada en el reproche que sobre la conducta se hace a su autor. Entonces, bajo los supuestos que ahora se ocupan, debería comprenderse que solo la persona jurídica reconocida como penalmente culpable se hace acreedora de la sanción inherente a su propia infracción, por considerarla criminalmente responsable. Afirmación que sería la única con la suficiente coherencia dogmática para afirmarse su legitimidad jurídico-penal.
De ello se desprende que el fundamento de la pena debe verse en la culpabilidad comprobada. Afirmándose que existe una relación irrenunciable entre culpabilidad y pena, en la medida en que la delimitación de ésta última dependerá del grado de culpabilidad del agente infractor. La doctrina ha sido constante en esta tesis, en cuanto a que se acepta que la medida de le pena es la medida de la culpabilidad, por ello, el fundamento justificante de la pena es la culpabilidad, que tendrá la función de imponer los límites de aquella constituyendo una garantía a favor del individuo, pues, ninguna pena podrá exceder las fronteras de la propia culpabilidad[3]. Criterio validado por la Corte Constitucional de Colombia, en sentencia número C-181/16, cuando establece que: “[L]a culpabilidad permite graduar de manera proporcional la pena que debe imponerse, con fundamento en el juicio de exigibilidad”[4]. De esto último se evidencia que, por igual, la culpabilidad es una limitación al poder de intervención estatal a través de la pena, ya que esta no puede traspasar, ni en su gravedad ni en su duración, el grado de culpabilidad, cuestión que forma parte del sistema de garantías del Estado de Derecho[5].
Pero, el problema es que, legislativa y jurisprudencialmente, no parece entenderse así, pues, como se observa de los textos legales supra indicados, la culpabilidad de la persona jurídica –empresa– no se relaciona con la pena que, al final, le es impuesta al administrador o representante legal de aquella. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia ha tenido la oportunidad de hacerse de una postura al respecto de la cuestión planteada y en relación al tipo penal de Trabajo Realizado y No Pagado, cuando en su configuración interviene una persona jurídica. En estas atenciones, la Corte de Casación ha admitido –o reafirmado– dos postulados, la calidad de infractora de la norma de la persona jurídica y, por otro, que la punibilidad –como efecto de la responsabilidad penal– recae sobre la persona física con calidad de representante de aquella. Se invita a la lectura de la siguiente consideración:
“Considerando, que en relación al tema de que se trata, el examen de la sentencia de primer grado y confirmada por la Corte a qua, permite verificar que para los jueces estatuir al respecto, dieron por probado que al quedar establecido que en la contratación para el trabajo del caso que nos ocupa, la realizó la persona jurídica de referencia, pero que esta, en la captación y contratación estuvo representada a través de una persona física, en la especie, el co-acusado F. A. T. D. o F. A. D.; entendió proceden aplicar las disposiciones del artículo 4 de la Ley 3143 de 1951, y 211 parte in fine, del Código de Trabajo, en el sentido de que al configurarse un hecho punible cometido por una persona jurídica y sancionado con penas privativas de libertad, esta pena debe recaer sobre la persona que representó a la persona jurídica en la relación contractual con el acusador;”[6] (negritas nuestras).
Entendido así por la Segunda Sala de la Corte de Casación crea una problema aún más serio, se confirma un profundo divorcio entre culpabilidad y punibilidad, desencadenando una clara contradicción dogmática insoportable. En el caso resuelto en la sentencia citada el co-acusado había recibido poder especial de representación del gerente de la entidad comercial contratante (una S.R.L.). De este modo, no fue el gerente-administrador de derecho de la entidad el que recibió la pena, sino, su apoderado especial.
En esta condición de apoderado especial del gerente de derecho de la entidad comercial P., S.R.L., el señor F. A. T. D. o F. A. D., resultó condenado. Esto trae, como se advierte, grandes inquietudes. La Segunda Sala expresó, de manera clara: “la contratación para el trabajo del caso que nos ocupa, la realizó la persona jurídica”, por consiguiente, la decisión del no pago de la prestación debió darse como una decisión de la entidad, a través de sus órganos de gestión, y que conforme a la disposición del artículo 100 de la Ley 479-08, le correspondía a la Gerencia –sea unipersonal o colegiada–. Otro punto es que la decisión del no pago del servicio ofrecido no fue producto de la voluntariedad de F. A. T. D., pues, el poder especial que recibió no le conferían atribuciones societarias o estatutarias respecto de la sociedad, y no existen razones para pensar lo contrario.
Dicho así, la decisión tratada contraviene lo más esencial del principio de personalidad de la pena, que procura la garantía de que nadie es penalmente responsable por el hecho de otro y, por lo tanto, la sanción solo debe darse una vez demostrada la responsabilidad –como culpabilidad– frente al ilícito penal[7] y haber una identidad física entre el infractor de la norma y el sujeto penado. Este principio se consagra en la disposición del inciso 3, del artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como en los incisos 8 y 14 de la disposición del artículo 40 de la Constitución de la República, de los que se desprende la afirmación inicial.
Para continuar afirmando la contradicción al principio reseñado, se cita a Roxin, cuando explica el concepto normativo de culpabilidad, y como fue luego modificado por la influencia de la tesis finalista de la acción, que ha sido dominante desde el siglo pasado en la dogmática jurídicopenal. Recapitulando que para el concepto normativista finalista de culpabilidad se requieren dos elementos: (1) la imputabilidad, tenida como el conocimiento de la antijuridicidad del hecho; (2) la reprochabilidad, con base en la exigencia de optar por una conducta de respeto a la norma. Bauman, lo sintetiza en que: “[C]ulpabilidad es la relación reprochable entre el autor y el hecho cometido por él”[8].
De esta manera, se abren ciertas interrogantes: ¿Se puede valorar objetivamente el conocimiento de la antijuridicidad en el actuar del representante condenado?, ¿Con base a que elementos valorativos se le podía requerir, en las circunstancias especiales del caso, otra conducta?, y ¿Cómo logramos una adecuación dogmáticamente coherente entre el hecho social reprochable –la “conducta” de la sociedad comercial– y la punición de la persona física apoderada? No se vislumbra una contestación jurídico-penalmente armónica a tales interrogantes. El actuar por poder especial, sin que por ello medie un deber más allá de la simple representación, no ofrece un contenido material suficiente para sostener una reprochabilidad producto de la concreción de un injusto.
Del mismo modo, la mera calidad de gerente, representante o administrador –de hecho o de Derecho– no bastaría por sí sola para retener culpabilidad y su consiguiente punibilidad, sin que intervenga una participación subjetiva del agente que pueda considerarlo culpable del hecho cometido. Siendo esto último la esencia del nullum poena sine culpa –no hay pena sin culpabilidad– mediante lo cual se fundamenta la culpabilidad como elemento subjetivo el tipo penal, entendido este elemento como el título por el cual se carga a la cuenta del sujeto el delito y sus implicaciones[9].
Lo único cierto hasta lo aquí planteado es que bajo este esquema legislativo, y confirmado por la jurisprudencia, la persona física siempre responderá de manera mecánica por la conducta delictiva de la persona jurídica. Este quiebre se da por una falta de un sistema pleno, o más o menos pleno, que bajo los escenarios de los textos legales ahora discutidos permitan una punibilidad directa a quien, indiscutiblemente, ya se ha señalado como la penalmente responsable: la persona jurídica. Mientras la fórmula de la punición por el hecho de otro se mantenga, no podrá hablarse de una coherencia y respeto a la estructura dogmática de la culpabilidad como responsabilidad o reprochabilidad personal y como presupuesto de la pena. En la citada sentencia número C-181/16, de la Corte Constitucional colombiana, existe el siguiente considerando que vale la pena su reproducción:
“2. En resumen, la jurisprudencia de esta Corporación estableció que la culpabilidad en materia penal debe interpretarse a la luz del artículo 29 de la Constitución, que establece un tránsito hacia el derecho penal del acto y no de autor. En ese entendido, la valoración de la culpabilidad recae sobre actos exteriores del ser humano y no sobre aspectos de su fuero interno, el juicio de reproche debe ser adscrito a la conducta del actor y constituye el fundamento de la proporcionalidad de la pena a imponer”.
Al entender de la Corte, el fundamento de la proporcionalidad de la pena descansa en el juicio de reproche que se haga al autor, sobre sus actos exteriores penalmente relevantes. No pudiendo en consecuencia aceptar la idea que se ha venido denunciando, la situación legislativa de los textos normativos aquí tratados y la jurisprudencia que mal hace en reafirmarlos no se encuentran acordes con la esencia del cometido y función delimitadora de la culpabilidad, y el mandado de que solo el sujeto culpable se hace acreedor de la pena en la medida proporcional de su culpabilidad. Todos estos alegatos son más que suficientes para comprender lo inexacto, incoherente e infundado de la fórmula de la punición por el hecho de otro.
Por otro parte, se debe señalar que este esquema parte de una falsa premisa, que solo en ella habría algún tipo de salvaguarda de lo anteriormente planteado. Consiste en que invariablemente exista una concurrencia de conductas delictivas entre persona jurídica y persona física. Con otras palabras, se haría “válido” el supuesto solo cuando la persona física representante haya desplegado de forma personal la acción del injusto, dando paso a una identidad de imputación. En este supuesto, la persona jurídica se haría culpable por la conducta desplegada por su representante y, por su parte, la persona física representante comprometería su propia responsabilidad por su propio hecho. Se estaría ante un sistema de doble imputación, en el que este primer obstáculo estaría en apariencia, y solo en apariencia, salvado.
En la creencia de esta falsa realidad, como regla general, incurrió el Tribunal Constitucional dominicano. A este se le planteó la inconstitucionalidad de la disposición del artículo 211 del Código de Trabajo, cuya base legal precisamente se centraba en que esta disposición violentaba el principio de personalidad de la pena consagrado en la disposición del actual numeral 14 del artículo 40 de la Constitución. En este caso el Guardián de la Constitución peca por incredulidad y, además, comete serias contradicciones dogmáticas que se tratarán un poco más adelante. La parte que ahora interesa de la decisión, es la siguiente:
“Por tanto, la imposición de las penas a los administradores, gerentes, representantes o quienes tengan la dirección de la empresa, que el artículo 211 del Código de Trabajo consigna, tampoco tiene censura constitucional, puesto que tal solución es fruto de considerar la imputabilidad penal desde el punto de vista de la culpabilidad. Y esto es así, en el sentido de que los administradores, gerentes, representantes o quienes tengan la dirección de la empresa, cuando actúan en representación de esta última no dejan de actuar por propia voluntad, ordenando y decidiendo su propia conducta, y son precisamente los actos que realizan en ese ejercicio de ese libre albedrío los que les son imputables”[10] (negritas nuestras).
La parte in fine del texto recién citado es el núcleo que se viene denunciando. Y es un error que lleva a no reconocer que las entidades colectivas son entes complejos y plurisubjetivos, en que en la mayoría de los supuestos fácticos hay una afluencia de acciones y conductas que, al efecto, no siempre permitirían la individualización de la conducta típica en un solo sujeto. Es tomar, ingenuamente, a las sociedades comerciales como organizaciones simplistas en las que la “acción social” siempre concurrirá con una unipersonal, o que esta última acción siempre podrá ser individualizada.
Para muestra de ello, se puede tener en mente el siguiente caso. Se sabe que existen sociedades subordinadas a una sociedad matriz, de conformidad a las disposiciones de los artículos 51 y siguientes de la Ley 479-08. La sociedad subordinada tiene, evidentemente, su órgano supremo de decisión: la Asamblea General; y tiene su Órgano de Administración, que, para este ejemplo, será colegiado –por tener tres mandatarios con tal calidad–. La filial tiene su departamento de compras y contrataciones dirigido por un gerente –sin ninguna función societaria o estatutaria–, quien contrata para la sociedad filial un trabajo determinado, para lo que cuenta con la autorización del órgano de administración. El trabajo es concluido, pero, por una u otra razón, la sociedad matriz a través del control que ejerce en la Asamblea General de la filial, desautoriza el pago convenido por el trabajo realizado. La decisión del no pago se dicta en la Asamblea General, se comunica al Órgano de Administración colegiado y este a su vez lo comunica al gerente del departamento referido, que termina tramitando la información al trabajador que ha prestado el servicio.
La pregunta que surge es: ¿Cómo subsumir la tesis expuesta por el Tribunal Constitucional al supuesto de hecho dado? Para ir desglosando la postura al respecto, se indica que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia ha establecido los elementos de configuración del tipo penal de Trabajo Realizado y No Pagado[11], dentro de estos, se encuentran la contratación de trabajos (1), la ejecución del trabajo contratado (2), el no pago de la remuneración correspondiente en la fecha convenida o a la terminación del servicio (3) y la intención fraudulenta (4), traducida en la comprobación del no pago de la remuneración.
Ahora, se puede constatar esto último con la casuística propuesta. Se identifica que quien llevó a cabo la negociación, la contratación material, fue el gerente del departamento de compras y contrataciones de la entidad filial, quien no tiene funciones societarios o estatutarias dentro de esta, entonces: ¿Se le puede imputar el tipo en cuestión? ¿El hecho del no pago de la prestación acordada ha sido ordenado y decidido por su propia voluntad? ¿Ha tenido el elemento subjetivo del tipo, traducido en dolo? ¿Se le puede, jurídicamente, reprochar su conducta? A todas estas preguntas, conforme a Derecho, debe dársele una respuesta negativa.
Inicialmente no se puede decir que hay conducta sin voluntad. La voluntariedad requiere que la conducta no sea un mero resultado mecánico, sino, que haya una decisión propia del agente que procure voluntariamente una finalidad[12] –al caso, la realización final del tipo–. Segundo, se tiene que el elemento subjetivo, traducido en dolo, requiere el conocimiento y la voluntad para la realización de los elementos objetivos del tipo, en palabras de Bacigalupo: “la voluntad de realización del hecho”[13]. Ambos aspectos están igualmente ausentes de la conducta de este primer agente, que al negociar la contratación no produce en su psiquis la voluntad de realización final del tipo.
¿Qué pasa con los administradores? ¿Habrían, en palabras del Tribunal Constitucional, ordenado y decidido su propia conducta? ¿Qué actos realizados conforme a su libre albedrío le son imputables? ¿Entre la conducta de estos y el resultado ilícito existe una causalidad penalmente relevante? La posición al respecto, también, debe ser negativa a todas estas inquietudes. No se puede entender que estos han tenido un conocimiento de previsión de que el curso causal de su conducta –la mera aprobación de la negociación– culminaría con el resultado descrito en el tipo penal[14]. Tampoco, se puede concluir que su interacción ha sido la condición adecuada del resultado, por aumentar de manera relevante la posibilidad del resultado típico[15]. De estos no ha dependido el resultado, no lo han controlado ni lo han adecuado.
¿Podemos ir más arriba? ¿Se puede imputar, bajo el precepto normativo dado, a algún miembro de la Asamblea General? La decisión de no pago ha sido del representante de la sociedad matriz, que no actuaba de manera personal sino como representante de aquella. También, esta pudo haber sido ratificada, asumida o apoyada por el voto de los demás socios de la filial. Al final, esta decisión plurisubjetiva ha podido ser el catalizador del no pago, ¿Cómo podemos hacerla penalmente relevante en referencia al tipo que se quiere imputar? ¿Imputamos a todos, a algunos o a uno? Como se desprende del caso dado, y estando la Asamblea General conformada por socios sin calidad de administradores o representantes –como puede darse el caso de acuerdo a la disposición del artículo 26, de la Ley 479-08–, el supuesto típico no le puede ser subsumido. Ello, en vista de que no puede ser un punto de discusión que la calidad exigida para la punibilidad es, precisamente, la de administrador, gerente o representante, y los socios per se no tienen esta calidad.
Como ya se evidencia, la tesis pretendida por el Tribunal Constitucional no puede tomarse como pauta general, bajo el entendido de que no siempre existirá una unidad de responsabilidad entre el administrador –persona física– y su administrada –persona jurídica–. El criterio legislativo, corroborado por la alta Corte, desvirtúa el Derecho Penal objetivo[16], en tanto cuanto impide la determinación de un sistema dogmáticamente orgánico que pueda estructurarse bajo este modelo. Ello, en un primer lugar, porque crea un divorcio, en una gran cantidad de casuísticas, entre la persona culpable –que comete el delito– y la pena –como derivación del delito–, y como consecuencia, existe un quiebre indudable con el principio de culpabilidad. Ya que se esta teniendo una pena sobre una persona sin que media en ella, necesariamente, una culpabilidad, tanto en el aspecto de tipicidad, entendida como culpa o dolo, o como reproche.
Al final, se comprueba que este modelo, bajo el esquema que ha sido edificado, no satisface el combate a la criminalidad empresarial, por consiguiente, no es político-criminalmente adecuado. Al verse imposibilitado de mitigar las cifras negras por vacío de punibilidad, al no ser suficiente para la efectiva punibilidad de todos los supuestos típicos que pueden llegar a presentarse y, por demás, acarrear las violaciones dogmáticas ya tratadas.
[1] SCHÜNEMANN, Bernd. El Sistema Moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Editorial Tecnos, S.R.L. Madrid, España. 1991. P. 144.
[2] CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte General. 3era edición. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1992. P. 236.
[3] ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto. Teoría del Delito, Sistemas Causalistas, Finalistas y Funcionalistas. Editorial Porrúa. 14mo edición. Distrito Federal, México. 2004. P. 111.
[4] Corte Constitucional. Sentencia número C-181/16, del 13 de abril de 2016.
[5] ROXIN, Claus. Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal. Instituto Editorial Reus, S.A. Madrid, España. 1981. P. 46.
[6] Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana, Segunda Sala. Sentencia número 1111, de fecha 16 de octubre de 2019. Exp. 0001-022-2018-RECA-02003. Recurrente: Fausto Antonio Tejada Durán y Planificarq, S.R.L.
[7] ROSA SÁNCHEZ, Rosalía y otros. Constitución Comentada. 3era edición. Fundación Institucionalidad y Justicia. Santo Domingo, República Dominicana. 2012. P. 103.
[8] BAUMAN, Jürgen. Derecho Penal, Conceptos Fundamentales y Sistema. Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1973. P.207.
[9] FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal, Introducción y Parte General. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1998. P. 307.
[10] Tribunal Constitucional de la República Dominicana, Sentencia número TC/162/13, de fecha 16 de septiembre de 2013. Expediente número 01-1998-0005. Accionante: Fuentes y Negocios, C. Por A. y/o Walter Neurauter.
[11] Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana, Segunda Sala. Sentencia número 64, de fecha 31 de enero de 2018. Exp. 2016-6487. Recurrente: Cindy Pichardo.
[12] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. EDIAR. Argentina. 1981. P. 60
[13] BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, parte general. 2da edición. Editorial Hammurabi, S.R.L. Buenos Aires, Argentina. 1999. P. 315.
[14] DÍAZ-ARANDA, Enrique. Lecciones de Derecho Penal, para le nuevo sistema de justicia en México. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2014. P. 56.
[15] DONNA, Edgardo Alberto. Teoría del Delito y de la pena. Tomo II. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1995. P. 35.
[16] “El Derecho Penal objetivo (ius poenali) está formado por el conjunto de normas penales que rige la sociedad, integrado por principios y textos legales positivos que describen los delitos y sus sanciones. El análisis e interpretación de esas normas constituye la denominada dogmática jurídico-penal, que se califica como ciencia -de las denominadas culturales-, y cuyo objeto es determinar el sistema orgánico que puede estructurarse con sujeción a la ley penal, en base a los principios que inspiran sus preceptos, los fines perseguidos con la creación de la ley, los requerimientos sociopolíticos en que debe aplicarse y los resultados que con él se logra”. GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, Chile. 2001. P. 25.
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